A sida constitui não apenas um problema médico como também um problema social que suscita à ordem jurídica e, em particular, à ordem jurídico-penal a consideração e resolução de diversos problemas, que os últimos estudos na matéria levantam com a maior pertinência.
A QUESTÃO DA TIPICIDADE CRIMINAL - homicídio, ofensa à integridade física (131.º,143.º, Código Penal) ou propagação de doença (283.º)?
A IMPUTAÇÃO DE RESULTADOS TARDIOS - O 1º processo causal posto em marcha pela conduta do agente foi interrompido ou o seu próprio devir é responsável pelo desencadear do resultado posterior? Há um continuum na produção de um resultado (ou entre as distintas fases do seu processo causal) susceptível de o reconduzir à actuação inicial? A discussão é transposta para o contexto da transmissão, por via sexual, do vírus da sida, porque as consequências desta infecção podem manifestar-se transcorrido um considerável lapso temporal. Existe um eventual resultado lesivo posterior (v. g., a morte ou ofensa à integridade física) ainda susceptível de ser imputado à acção infecciosa do portador do VIH?
QUESTÃO PRÉVIA - A legitimidade e eficácia da intervenção penal no contexto da transmissão do vírus da sida: a possibilidade de incriminar penalmente a transmissão dolosa ou imprudente do VIH aparece directamente condicionada pela própria realidade social e criminológica em que se contextualiza o contágio. Há autores que defendem a exclusão do direito penal sustentando-se na ineficácia das normas penais em travar a difusão do vírus; nos prejuízos pessoais e sociais que a criminalização destes comportamentos acarreta; na inexistência de um comportamento criminalmente relevante, pressuposta na normalidade dos casos dada a ausência de uma vontade de contágio e como tal, do ponto de vista jurídico, de uma actuação dolosa; e na auto-responsabilidade do risco de infecção em que o companheiro, ainda que não informado, incorre. Outros defendem soluções diferenciadoras com base numa análise casuística, e, em concreto, do âmbito e contexto em que se desenvolve a relação de contágio, bem como da igualdade ou disparidade do conhecimento sobre a situação do risco por parte de cada um dos parceiros.
A ressonância do direito penal no contexto de transmissão do VIH é diminuta. Não pode esperar-se que o direito penal seja o único ou sequer o primeiro instrumento no combate à propagação da doença. E, de todo, não será o mais eficaz. Mas isso não significa que a proibição jurídico-penal de certos comportamentos não desempenhe nenhum papel nesse combate e muito menos que o direito penal impeça a formação de premissas de auto-responsabilidade. Uma intervenção criminal adequada tem de atender às especificidades problemáticas do contexto de transmissão. Será uma intervenção fragmentária, vinculada a comportamentos de uma gravidade tal perante bens jurídico-penais que sustentem e convoquem a aplicação de uma sanção criminal. A funcionalidade e a conveniência da intervenção penal há-de adequar-se não só às realidades dogmáticas que possa oferecer o direito penal, mas também à realidade contextual em que se desenvolve a transmissão da própria enfermidade. Tem de atender-se à concreta situação contextual em que ocorre o contágio, destacando-se a relação de conflito entre dois princípios fundamentais: o princípio da confiança e o princípio do risco. O conhecimento hoje socialmente generalizado sobre os riscos e modos de transmissão da doença permitem afirmar que o sujeito que voluntariamente assume determinadas práticas perigosas, como partilhar seringas ou manter relações sexuais de risco, está implicitamente a aceitar a perigosidade que lhe é inerente; mas a mera consciência generalizada em torno do risco que determinadas condutas comportam, não converte automaticamente aquele que é infectado no único responsável da sua actuação, com a consequente exclusão de responsabilidade do portador, pois é possível, nalguns casos, afirmar uma margem de confiança que iniba o risco referido. Se ambos têm conhecimento da situação de risco de transmissão do vírus, qual o efeito da anuência na situação de risco por parte daquele que conhece a condição de portador da outra pessoa? A pergunta releva se se considerar que a infecção pode ou não ser tomada como possível pela outra pessoa, dada a inexistência de uma probabilidade de 100% na transmissão da doença. Na maioria dos casos, é extremamente difícil que se possa qualificar aquele que não dispõe da totalidade da informação como um mero instrumento nas mãos do portador do vírus.
TRANSMISSÃO DO VIH NO CONTEXTO DA LEI PORTUGUESA
O TIPO LEGAL DE HOMICÍDIO (131.º do CP) - A tutela jurídico-penal da vida funda-se, em 1ª linha, no tipo de homicídio simples previsto e punido no art. 131.º. É a partir deste tipo fundamental que a lei constrói os restantes tipos de crimes contra a vida, ora qualificando-o, ora privilegiando-o, ora especializando as formas de ataque ao bem jurídico ou o tipo subjectivo de ilícito e de culpa. O bem jurídico protegido é a vida humana, desde o seu início e até ao seu termo. O tipo objectivo de ilícito de homicídio realiza-se com a morte de outra pessoa; com o causar a morte de pessoa diferente do agente, o que implica estabelecer o indispensável nexo de imputação objectiva do resultado à conduta. O tipo objectivo de ilícito do art. 131.º realiza-se com o causar a morte a pessoa diferente do agente. Embora se possa afirmar um contributo da doença contraída no resultado final morte, tal não é suficiente para que se impute juridicamente aquele resultado àquela acção. O art. 131.º do CP, enquanto exemplo primário de um delito de lesão, restringe o seu âmbito de protecção às lesões do bem jurídico vida humana. A razão parece acompanhar aqueles autores que entendem que “encurtar a vida não é o mesmo que matar”.
O agente assumiu, com a sua conduta, algum risco proibido? Se considerarmos que o risco se resume a colocar em perigo e na consequente lesão da integridade física de outra pessoa, o risco proibido corresponde à proibição típica da ofensa à integridade física. E ainda que se invoque que, dada a gravidade da doença, há um perigo para a vida daquele que é infectado, esse perigo é tipificado e absorvido pela qualificação prevista na al. d) do art. 144.º (ofensa à integridade física que causa um perigo à vida) e não na área de tutela típica do homicídio.
O TIPO LEGAL DE OFENSAS À INTEGRIDADE FÍSICA (143.º e 144.º do CP) - implica saber se há um perigo concreto para a vida humana nos casos de transmissão do VIH por via sexual. É certo que os avanços da medicina no tratamento da doença têm alargado a esperança de vida do portador do VIH. Mas será suficiente para excluir a existência de um perigo concreto para a vida? O bem jurídico vida humana é propiciador a discussões quando se procura concretizar os seus limites. A vida humana não é só extensão, duração, percurso interrompido pela morte, mas contém em si um devir crescente, denso e axiológico. Ambos os aspectos são abalados. Há alguma incongruência em reconhecer que a infecção com o VIH afecta a saúde do paciente mas não põe, actualmente, em perigo (concreto) a vida humana. Uma infecção não representa um perigo mas antes uma lesão na saúde da pessoa. Pese embora o indiscutível avanço da medicina conseguido nesta matéria, a eminência da morte está presente, ainda que ela ocorra após um largo lapso temporal, na medida em que o sistema imunitário é enfraquecido, expondo-se o doente a perigos graves para a sua pessoa. Diga-se, a título de excurso, que o preenchimento do tipo de ilícito objectivo é por si só insuficiente para imputar responsabilidade criminal ao agente. Para que haja actuação dolosa é necessário que o agente actue com o conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo. Quer o dolo, quer a negligência enquanto violação de um dever objectivo de cuidado, são elementos constitutivos do ilícito de verificação necessária à responsabilidade criminal.
Questiona-se se o objecto imediato de tutela desta norma é ainda um bem jurídico-individual, ou se trata de um bem jurídico transindividual ou colectivo, concretizado na saúde pública. Para que haja realização típica, concebe-se a pessoa concreta cuja vida ou integridade é posta em perigo, como representante da comunidade. Esta é a autêntica titular do bem jurídico colectivo – a saúde pública –, bem este que é lesado com a colocação em perigo de uma concreta vida ou integridade física. A vida e a integridade física, enquanto bens jurídicos individuais, seriam mediatamente protegidos através da protecção imediata da saúde pública. É a protecção da saúde pública perante a propagação de uma doença contagiosa que justifica que se antecipe a tutela para o momento em que a vida ou a integridade física de alguém é posta em perigo, sem que se aguarde pela sua efectiva lesão. A protecção deste autónomo bem “saúde pública” confere uma ilicitude agravada às condutas típicas que justifica a intervenção do direito penal ainda antes de qualquer lesão da integridade física ou vida, enquanto bens jurídicos individuais. Também do ponto de vista do seu objecto de protecção, não faz parte da intencionalidade primeira da norma do art. 283.º do CP a punição da transmissão por via sexual do vírus da sida, quer em contexto ocasional quer no contexto de um relacionamento estável. Só com algum esforço interpretativo se poderá integrar este comportamento no âmbito de protecção daquela norma.
O direito penal não escapa ao complexo conjunto de questões associadas à sida. A verdadeira questão é saber se, perante a gravidade que a sida comporta e a impossibilidade de ser curada, a transmissão do seu vírus representa um perigo concreto para a vida humana. Se sim, o que, face aos actuais conhecimentos médicos, é a opção mais provável, tem de se considerar que esta ofensa à integridade física é agravada (al. d) do art. 144.º). Mais, a realização do tipo objectivo de ilícito é apenas o 1º passo na afirmação de uma eventual responsabilidade criminal, que somente teria lugar após a comprovação do elemento subjectivo, ao nível do ilícito e da culpa, e da punibilidade.
A QUESTÃO DA TIPICIDADE CRIMINAL - homicídio, ofensa à integridade física (131.º,143.º, Código Penal) ou propagação de doença (283.º)?
A IMPUTAÇÃO DE RESULTADOS TARDIOS - O 1º processo causal posto em marcha pela conduta do agente foi interrompido ou o seu próprio devir é responsável pelo desencadear do resultado posterior? Há um continuum na produção de um resultado (ou entre as distintas fases do seu processo causal) susceptível de o reconduzir à actuação inicial? A discussão é transposta para o contexto da transmissão, por via sexual, do vírus da sida, porque as consequências desta infecção podem manifestar-se transcorrido um considerável lapso temporal. Existe um eventual resultado lesivo posterior (v. g., a morte ou ofensa à integridade física) ainda susceptível de ser imputado à acção infecciosa do portador do VIH?
QUESTÃO PRÉVIA - A legitimidade e eficácia da intervenção penal no contexto da transmissão do vírus da sida: a possibilidade de incriminar penalmente a transmissão dolosa ou imprudente do VIH aparece directamente condicionada pela própria realidade social e criminológica em que se contextualiza o contágio. Há autores que defendem a exclusão do direito penal sustentando-se na ineficácia das normas penais em travar a difusão do vírus; nos prejuízos pessoais e sociais que a criminalização destes comportamentos acarreta; na inexistência de um comportamento criminalmente relevante, pressuposta na normalidade dos casos dada a ausência de uma vontade de contágio e como tal, do ponto de vista jurídico, de uma actuação dolosa; e na auto-responsabilidade do risco de infecção em que o companheiro, ainda que não informado, incorre. Outros defendem soluções diferenciadoras com base numa análise casuística, e, em concreto, do âmbito e contexto em que se desenvolve a relação de contágio, bem como da igualdade ou disparidade do conhecimento sobre a situação do risco por parte de cada um dos parceiros.
A ressonância do direito penal no contexto de transmissão do VIH é diminuta. Não pode esperar-se que o direito penal seja o único ou sequer o primeiro instrumento no combate à propagação da doença. E, de todo, não será o mais eficaz. Mas isso não significa que a proibição jurídico-penal de certos comportamentos não desempenhe nenhum papel nesse combate e muito menos que o direito penal impeça a formação de premissas de auto-responsabilidade. Uma intervenção criminal adequada tem de atender às especificidades problemáticas do contexto de transmissão. Será uma intervenção fragmentária, vinculada a comportamentos de uma gravidade tal perante bens jurídico-penais que sustentem e convoquem a aplicação de uma sanção criminal. A funcionalidade e a conveniência da intervenção penal há-de adequar-se não só às realidades dogmáticas que possa oferecer o direito penal, mas também à realidade contextual em que se desenvolve a transmissão da própria enfermidade. Tem de atender-se à concreta situação contextual em que ocorre o contágio, destacando-se a relação de conflito entre dois princípios fundamentais: o princípio da confiança e o princípio do risco. O conhecimento hoje socialmente generalizado sobre os riscos e modos de transmissão da doença permitem afirmar que o sujeito que voluntariamente assume determinadas práticas perigosas, como partilhar seringas ou manter relações sexuais de risco, está implicitamente a aceitar a perigosidade que lhe é inerente; mas a mera consciência generalizada em torno do risco que determinadas condutas comportam, não converte automaticamente aquele que é infectado no único responsável da sua actuação, com a consequente exclusão de responsabilidade do portador, pois é possível, nalguns casos, afirmar uma margem de confiança que iniba o risco referido. Se ambos têm conhecimento da situação de risco de transmissão do vírus, qual o efeito da anuência na situação de risco por parte daquele que conhece a condição de portador da outra pessoa? A pergunta releva se se considerar que a infecção pode ou não ser tomada como possível pela outra pessoa, dada a inexistência de uma probabilidade de 100% na transmissão da doença. Na maioria dos casos, é extremamente difícil que se possa qualificar aquele que não dispõe da totalidade da informação como um mero instrumento nas mãos do portador do vírus.
TRANSMISSÃO DO VIH NO CONTEXTO DA LEI PORTUGUESA
O TIPO LEGAL DE HOMICÍDIO (131.º do CP) - A tutela jurídico-penal da vida funda-se, em 1ª linha, no tipo de homicídio simples previsto e punido no art. 131.º. É a partir deste tipo fundamental que a lei constrói os restantes tipos de crimes contra a vida, ora qualificando-o, ora privilegiando-o, ora especializando as formas de ataque ao bem jurídico ou o tipo subjectivo de ilícito e de culpa. O bem jurídico protegido é a vida humana, desde o seu início e até ao seu termo. O tipo objectivo de ilícito de homicídio realiza-se com a morte de outra pessoa; com o causar a morte de pessoa diferente do agente, o que implica estabelecer o indispensável nexo de imputação objectiva do resultado à conduta. O tipo objectivo de ilícito do art. 131.º realiza-se com o causar a morte a pessoa diferente do agente. Embora se possa afirmar um contributo da doença contraída no resultado final morte, tal não é suficiente para que se impute juridicamente aquele resultado àquela acção. O art. 131.º do CP, enquanto exemplo primário de um delito de lesão, restringe o seu âmbito de protecção às lesões do bem jurídico vida humana. A razão parece acompanhar aqueles autores que entendem que “encurtar a vida não é o mesmo que matar”.
O agente assumiu, com a sua conduta, algum risco proibido? Se considerarmos que o risco se resume a colocar em perigo e na consequente lesão da integridade física de outra pessoa, o risco proibido corresponde à proibição típica da ofensa à integridade física. E ainda que se invoque que, dada a gravidade da doença, há um perigo para a vida daquele que é infectado, esse perigo é tipificado e absorvido pela qualificação prevista na al. d) do art. 144.º (ofensa à integridade física que causa um perigo à vida) e não na área de tutela típica do homicídio.
O TIPO LEGAL DE OFENSAS À INTEGRIDADE FÍSICA (143.º e 144.º do CP) - implica saber se há um perigo concreto para a vida humana nos casos de transmissão do VIH por via sexual. É certo que os avanços da medicina no tratamento da doença têm alargado a esperança de vida do portador do VIH. Mas será suficiente para excluir a existência de um perigo concreto para a vida? O bem jurídico vida humana é propiciador a discussões quando se procura concretizar os seus limites. A vida humana não é só extensão, duração, percurso interrompido pela morte, mas contém em si um devir crescente, denso e axiológico. Ambos os aspectos são abalados. Há alguma incongruência em reconhecer que a infecção com o VIH afecta a saúde do paciente mas não põe, actualmente, em perigo (concreto) a vida humana. Uma infecção não representa um perigo mas antes uma lesão na saúde da pessoa. Pese embora o indiscutível avanço da medicina conseguido nesta matéria, a eminência da morte está presente, ainda que ela ocorra após um largo lapso temporal, na medida em que o sistema imunitário é enfraquecido, expondo-se o doente a perigos graves para a sua pessoa. Diga-se, a título de excurso, que o preenchimento do tipo de ilícito objectivo é por si só insuficiente para imputar responsabilidade criminal ao agente. Para que haja actuação dolosa é necessário que o agente actue com o conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo. Quer o dolo, quer a negligência enquanto violação de um dever objectivo de cuidado, são elementos constitutivos do ilícito de verificação necessária à responsabilidade criminal.
Questiona-se se o objecto imediato de tutela desta norma é ainda um bem jurídico-individual, ou se trata de um bem jurídico transindividual ou colectivo, concretizado na saúde pública. Para que haja realização típica, concebe-se a pessoa concreta cuja vida ou integridade é posta em perigo, como representante da comunidade. Esta é a autêntica titular do bem jurídico colectivo – a saúde pública –, bem este que é lesado com a colocação em perigo de uma concreta vida ou integridade física. A vida e a integridade física, enquanto bens jurídicos individuais, seriam mediatamente protegidos através da protecção imediata da saúde pública. É a protecção da saúde pública perante a propagação de uma doença contagiosa que justifica que se antecipe a tutela para o momento em que a vida ou a integridade física de alguém é posta em perigo, sem que se aguarde pela sua efectiva lesão. A protecção deste autónomo bem “saúde pública” confere uma ilicitude agravada às condutas típicas que justifica a intervenção do direito penal ainda antes de qualquer lesão da integridade física ou vida, enquanto bens jurídicos individuais. Também do ponto de vista do seu objecto de protecção, não faz parte da intencionalidade primeira da norma do art. 283.º do CP a punição da transmissão por via sexual do vírus da sida, quer em contexto ocasional quer no contexto de um relacionamento estável. Só com algum esforço interpretativo se poderá integrar este comportamento no âmbito de protecção daquela norma.
O direito penal não escapa ao complexo conjunto de questões associadas à sida. A verdadeira questão é saber se, perante a gravidade que a sida comporta e a impossibilidade de ser curada, a transmissão do seu vírus representa um perigo concreto para a vida humana. Se sim, o que, face aos actuais conhecimentos médicos, é a opção mais provável, tem de se considerar que esta ofensa à integridade física é agravada (al. d) do art. 144.º). Mais, a realização do tipo objectivo de ilícito é apenas o 1º passo na afirmação de uma eventual responsabilidade criminal, que somente teria lugar após a comprovação do elemento subjectivo, ao nível do ilícito e da culpa, e da punibilidade.
