Na sequência das normas inovadoras trazidas pelo novo Estatuto dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas e tendo em conta a restrição de direitos "adquiridos" pelos trabalhadores aposentados ou em situação de mobilidade no que se refere ao eventual exercício de funções públicas/privadas, autorizadas antes da entrada em vigor da Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, deixa-se aqui um velho Parecer da Procuradoria-Geral da República, importante para marcar fronteiras entre o poder disciplinar e a vida privada, quando se pretende tirar relevo desta última para efeitos de aplicação do primeiro.
PARECER DA PGR – PROCº Nº 00002711 – PARECER Nº P001132002, 10.11.2005
A questão submetida à apreciação do Conselho Consultivo – saber se existe responsabilidade disciplinar de funcionários aposentados por actos praticados após a aposentação – requer, dado que estamos em matéria de ilícito criminal, o exame prévio de uma outra questão (mais ampla): a do relevo (ou não) da vida privada para efeitos disciplinares.
Segundo uma concepção tradicional de função pública – defendida por Marcello Caetano – a relação jurídica de emprego público interferia directamente com a esfera de autonomia privada do funcionário ou agente, afectando a sua pessoa e não apenas os aspectos relacionados com a actividade; isto porque a profissão de funcionário ou agente «era primordialmente concebida como uma relação de carácter pessoal ou ético, pelo que andava associada a uma condição de inferioridade jurídica relativamente ao cidadão e ao trabalhador comuns». Uma «importante ilustração» da concepção tradicional reside no condicionamento que a relação jurídica de emprego público projectava sobre a vida privada do funcionário ou agente, em termos de se lhes exigir que se comportassem de certa forma, conformando os seus actos pessoais com princípios morais e a sua conduta cívica com parâmetros ético-sociais, «com cerceamento da liberdade de consciência e expressão».
Na origem de tal condicionamento – de «semelhante capitis deminutio» – encontrava-se uma interpretação peculiar do dever de fidelidade ou lealdade, que «não só constituía o fundamento das obrigações directamente relacionadas com o exercício da prestação funcional (p. ex., o dever de sigilo profissional, de confidência e o dever de probidade) como de outros deveres sem ligação directa com a função desempenhada, designadamente os de natureza política ou moral».
A fidelidade ou lealdade abrangia um conjunto de deveres, uns de carácter positivo – que impunham a adesão aos fins superiores do Estado, a colaboração sem restrições com as autoridades e superiores hierárquicos e o respeito pelas instituições e princípios constitucionais – e outros de conteúdo negativo – como a proibição de inscrição em partidos políticos ou em associações sindicais e quaisquer comportamentos ofensivos da Constituição Política então vigente. Por conseguinte, os funcionários e agentes «estavam obrigados a uma verdadeira adesão política e ética aos princípios do Estado, a qual acabava por transformar a relação de serviço num vínculo de carácter essencialmente pessoal e fiduciário e por impor ainda a “esterilização política do funcionário” (-). Deste modo, o estatuto de especial dependência perante a Administração, alicerçado num dever de lealdade e num rigoroso princípio de hierarquia, fazia do agente um suporte da política seguida pelo poder estabelecido.» Esta concepção originava naturalmente a extensão do campo da acção disciplinar à vida privada do funcionário ou agente, expressamente consagrada no Estatuto de 1943, que considerava infracção disciplinar «o facto voluntário praticado pelo funcionário com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce ou com ofensa dos deveres gerais dos cidadãos impostos pela lei ou pela moral social» (artigo 2.º). Deste modo, eram colocadas sob a alçada disciplinar todas as acções ilegais ou imorais praticadas por funcionário ou agente, com exclusão apenas dos comportamentos relacionados com a vida íntima. A concepção tradicional de relação de emprego público, centrada na perspectiva da Administração, em que «o trabalhador na sua integridade física e moral se coloca na disponibilidade da pessoa de direito público» e em que existe uma implícita «identificação total da vontade individual do agente (de resto pressupostamente suprimida) com a vontade funcional», encontra-se «radicalmente afastada na Constituição» de 1976, onde o que assume relevo não é «a especial proeminência da entidade "empregadora"» mas «a especificidade dos interesses que se pretende ver satisfeitos por via da Administração Pública»; neste contexto, os deveres funcionais dos funcionários e agentes não suscitam «problemas de especial dificuldade e não são fundamentalmente diferentes daqueles que assume qualquer titular passivo de uma relação de trabalho», sendo designadamente de questionar a conformidade constitucional da «imposição de deveres na vida privada ou relativos ao exercício de direitos políticos».
«Uma interpretação personalística do dever de fidelidade ou lealdade» originava, além de obrigações profissionais, imposições de natureza pessoal e política, «determinada postura na vida privada» e a «abstenção de determinadas condutas políticas e sociais» (como a não inscrição em partidos políticos e em associações sindicais). «Com a Constituição de 76 a lealdade profissionaliza-se. São outros os padrões constitucionais, globalmente, a liberdade e a democracia; especificamente, as explicitações várias: o n.º 2 do art. 266.º – este referencial normativo-constitucional impõe-se à observância dos agentes administrativos “no exercício das suas funções”; salvaguarda-se interferências entre o campo funcional e o “exercício de quaisquer direitos políticos previstos na Constituição, nomeadamente por opção partidária” (n.º 2 do art. 270.º versão originária, actual art. 269.º, n.º 2); o dever de obediência não pode extravasar a “matéria de serviço” (n.º 2 do art. 271.º). A revisão constitucional de 82 fez preceder o enunciado da subordinação dos “trabalhadores públicos” ao interesse público da locução “No exercício das suas funções” (art. 269.º, n.º 1)..
«A formulação do dever de lealdade na legislação disciplinar traduz essa profissionalização: consiste no desempenho de funções em subordinação aos objectivos do serviço e na perspectiva de prossecução ao interesse público (n.º 8 do art. 3.º do ED – Dec.-Lei n.º 24/84, de 16-01), no respeito pela lei que parametriza tais objectivos e dos termos em que os órgãos da Administração competentes ditam o interesse público nas múltiplas fatias de actividade administrativa e resolução das concretas situações (art. 266.º, n.º 2, e art. 269.º, n.º 1, da CRP). Portanto, é uma lealdade que não extravasa o requerido por lei e os objectivos do serviço, isto é, não comporta por princípio exigências de conduta (interferências) na vida privada (pessoal, cívica e política), não inibe ou restringe, designadamente, os direitos de manifestação, expressão, associação, reunião, petição colectiva e capacidade eleitoral passiva (sem prejuízo da previsão constitucional da possibilidade de a lei estabelecer restrições ao exercício de estes direitos relativamente aos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo e dos agentes dos serviços e forças de segurança, na medida estrita das exigências das funções – art. 270.º da CRP – como visto). Afora estas, não flui da Constituição outra sorte de possível limitação da vida extra-funcional do agente.»
Todavia, também se sabe que, apesar de a vida privada do funcionário não poder ser disciplinarmente sancionada quando se traduza no exercício de um direito constitucional (designadamente, de natureza política), o mesmo pode não suceder quando estão em causa comportamentos condenáveis da vida privada, eventualmente integradores de ilícitos criminais.
Por um lado,«nunca se entendeu que os deveres de conduta privada do funcionário não decorressem das funções que exerce»; por outro, o Estatuto Disciplinar, não obstante a definição de infracção disciplinar, continua a atribuir relevo expresso a comportamentos da vida privada do funcionário. Defende-se, nesta óptica, que o Estatuto Disciplinar vigente continua a punir a conduta do funcionário fora do exercício de funções nos casos em que a mesma lese o prestígio e a dignidade da função exercida. Todavia, «sendo vector da valoração da conduta privada do funcionário os efeitos que ela provoca no prestígio e dignidade da função ou do serviço público – o que de imediato apela para o que a sociedade em concreto exige da função, do serviço ou, o que é o mesmo, do funcionário – não pode esquecer-se, nessa valoração, a realidade histórica do momento, no que concerne ao consenso social sobre a função pública».
Também a jurisprudência, na vigência do Estatuto Disciplinar de 1984, tem entendido que condutas da vida particular do funcionário ou agente podem constituir infracção disciplinar quando afectem a dignidade e o prestígio da função. Ana Neves considera que «[n]ão se pode aceitar (pela vacuidade justificativa) uma concepção estreitamente publicística da “struttura gerarchico-impiegatizia dell’apparato statale” que garanta mais do que um cumprimento dos deveres funcionais, o aparente prestígio do Estado em geral e da Administração em particular (como se estes não dependessem daqueles), e que este prestígio deva ou seja salvaguardado ou promovido pelo alargar ou por uma concepção ampla da prestação laboral. «O estádio aceitável é apenas aquele em que relevam as condutas da vida privada do agente quando elas se traduzam simultaneamente no incumprimento da prestação devida ou dos deveres funcionais.»
Um breve apontamento de direito comparado poderá ajudar ao esclarecimento da matéria objecto de parecer.
Em Espanha entendia-se, tradicionalmente, que a ética e a deontologia não impunham apenas deveres de imparcialidade, eficácia e respeito pela lei, mas também obrigações susceptíveis de abranger a vida privada do funcionário, traduzidas em exigências de observância uma conduta regular, digna e honrosa, de acordo com a dignidade e prestígio próprios da Administração e dos seus agentes. O poder disciplinar garantia também estes valores (a dignidade, a honra, a moralidade, o prestígio, a probidade e a rectidão), que, para os funcionários, integravam verdadeiros deveres profissionais. Presentemente, não se questiona que a Administração possa velar pelo seu prestígio e boa imagem e que, em consequência, os funcionários devam observar uma conduta especial. Ora, a configuração e a exigência deste tipo de deveres gera consequências nada despiciendas: para além de uma considerável expansão dos limites do poder disciplinar, a natureza deste tipo de deveres impede o cumprimento de exigências de precisão na tipificação das infracções, o que, no controlo de condutas vagamente determinadas, confere à Administração uma margem significativa de discricionaridade. Belén Marina Lavo, apesar de louvar a eliminação de aspectos indesejáveis de regulação e controlo do comportamento dos funcionários e de frisar a necessidade de grande parte desses conceitos carecer de uma interpretação em conformidade com os valores constitucionais, acrescenta que «isso não autoriza sem mais a negar a conveniência de manutenção das exigências de dignidade e prestígio na função pública», dado existir um interesse geral em reprimir as condutas dos funcionários que, pondo em causa a sua própria dignidade ou a da Administração, podem prejudicar o funcionamento da organização administrativa, a respeitabilidade e a confiança pública que esta deve manter. «Não obstante, por fundada que resulte a tutela da imagem da Administração e dos seus agentes, a mesma não pode estar isenta de condições. Por um lado, deverão ser preceptivas unicamente as condutas que prejudiquem de forma grave e directa as funções cometidas à Administração. Por outro, dada a vaguidade com que aparece formulada a maioria destas condutas, a garantia de tipicidade exige do órgão sancionador uma interpretação detalhada, fundada em critérios razoáveis e objectivos, dos preceitos legais. «Sem embargo (...) estas exigências não distinguem entre a conduta que o funcionário deva observar no serviço e a que deva observar fora dele. Certo é, todavia, que um conjunto de circunstâncias, desde a mudança dos valores sociais até à garantia de determinados direitos fundamentais dos funcionários, tem contribuído notavelmente para reduzir a relevância da vida privada. Contudo, a conduta privada não perdeu todo o seu relevo disciplinar. Tal conduta será relevante quando afecte de forma real o funcionamento do serviço ou, de maneira especialmente grave, a imagem da Administração. Para determinar estas circunstâncias, haverá que atender à maior ou menor publicidade que os factos hajam revestido e, muito especialmente, à importância das funções cometidas ao funcionário e à Administração a que pertence.» No plano do direito constituído, o Reglamento de Regimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado não contém uma definição de infracção disciplinar, mas descreve condutas integradoras de faltas muito graves, graves e leves (artigos 5.º a 8.º). Entre as faltas graves figuram as «condutas constitutivas de crime doloso relacionadas com o serviço ou que causem dano à Administração ou aos administrados» e o «atentado grave à dignidade dos funcionários ou da Administração» [artigo 7.º, n.º 1, alíneas c) e ñ), respectivamente]. O artigo 11.º, n.º 1, prescreve que «não poderá exigir-se responsabilidade disciplinar por actos posteriores à perda da condição de funcionário», matéria regulada no artigo 37.º da Ley de Funcionarios Civiles del Estado (de 1964), que enuncia os casos de perda da condição de funcionário e estabelece que a «relação funcional» – não, em rigor, a «condição de funcionário» – cessa por virtude da aposentação obrigatória ou voluntária.
No direito francês não existe uma noção precisa de infracção disciplinar nem uma enumeração legal dos ilícitos disciplinares. Entende-se que não pode haver sanção disciplinar sem lei (nulla poena sine lege) mas a exigência de tipificação, neste domínio, basta-se com a referência à violação das obrigações a que estão sujeitos os funcionários. Assim, o artigo 29.º da Lei n.º 83-634, de 13 de Julho de 1983, dispõe que toda a infracção cometida no exercício ou por causa do exercício de funções sujeita o funcionário a sanção disciplinar, sem prejuízo, se for caso disso, das penas previstas pela lei penal. A doutrina distingue entre deveres no exercício de funções e deveres do funcionário na vida privada. Considera-se, quanto a este segundo grupo, que os poderes de que o funcionário está investido e o prestígio que pode estar ligado à sua situação não permitem que se lhe confira liberdade plena na vida privada. Neste domínio, refere-se a obrigação de residir numa dada circunscrição (que impende sobre alguns funcionários), a obrigação de desinteresse e a obrigação de dignidade. A dignidade da vida privada faz parte das obrigações gerais do funcionário, cuja conduta privada não deve dar lugar ao escândalo nem a má conduta notória. A apreciação de um dever deste tipo depende de factores como a qualidade do funcionário, a natureza das funções exercidas, o lugar da prática dos factos ou a publicidade que lhes foi conferida. Com a aposentação ocorre a cessação de funções e a perda da qualidade de funcionário (artigo 24.º-1.º da Lei n.º 83-634) mas não cessam totalmente as obrigações de funcionário. A doutrina refere, neste conspecto, a interdição do exercício de funções em empresas ou sectores tutelados pelo funcionário no activo e a circunstância de a falta disciplinar poder dar lugar a descontos na pensão ou mesmo à sua supressão.
Em Itália, a Constituição consagra, na 1ª parte do artigo 54.º, o dever de fidelidade à República e, na 2ª, o dever de os funcionários desempenharem as suas funções «com disciplina e honra». A disciplina assume a sua máxima extensão quando se trata de funcionários; se, pelo contrário, estão em causa funções não sujeitas a uma relação hierárquica (como os deputados ou os magistrados) acentua-se o relevo da honra em relação à disciplina, sem que esta, todavia, desapareça por completo. O dever de fidelidade à administração, tradicionalmente concebido como um típico dever do funcionário tem-se por englobado no dever de desempenhar as funções públicas «com disciplina e honra», dever que, sendo distinto do dever de fidelidade à República, não está incluído na 1ª parte do artigo 54.º da Constituição. A doutrina mais recente sublinha que o dever de fidelidade à administração mais não é que o exercício das funções confiadas em conformidade com o interesse público, com exclusão de qualquer outro tipo de interesse, protegendo o preceito constitucional o bom andamento e a imparcialidade da administração pública. Todavia, sustenta-se que aquele dever não parece poder continuar a justificar a relevância da vida privada do funcionário público, antes deve ser interpretado no sentido de se exigir deste último uma particular e qualificada diligência no cumprimento das suas obrigações.
É caso para dizer, nós por cá, pelo sim pelo não, parece que, tendencialmente, se continua a querer punir tudo e todos, quando, na realidade, se pune quase ninguém, e, quando se pune, algumas vezes, haja consciência de que não seja a propósito de qualquer coisa e de coisa nenhuma!
